Under SCP*/14 diskuterades ett flertal saker. En av punkterna som tog upp ganska mycket tid var ett förslag som kom från Brasilien. Från vad jag hörde och kunde förstå hade man under SCP/12 frågat sekreteriatet att ta fram fyra olika studier till kommande möte. En av studierna skulle behandla ”undantag från patenterbara sakområdena och inskränkningar i de rättigheter, bland annat reseachundantag och tvångslicens”. Brasilien tog då ett initiativ till att bidra till diskussionen och skrev ihop ett förslag.

Jag hade tänkt ge mig på ett försök att sammanfatta och översätta förslaget. Ni som vill läsa det på engelska och i sin helhelt kan kika här. Oavsett hur ni gör så råder jag er att läsa förslaget. Hade jag fått uttala mig officiellt för Piratpartiet under mötet, hade jag ställt mig bakom förslaget i sin helhelt. Jag tycker det är helt lysande, och tonen i förslaget är helt i min smak.

Introduktion

I juni 2008 beslutade SCP att till kommande möte låta sekreteriatet ta fram preliminära studier inom fyra olika ämnen. Ett ämne var ”Undantag i patenträtten och begränsningar i patentskyddet, bland annat om forskningsundantag och tvångslicenser”. Denna bilaga kommer fokusera på vikten av undantag och begränsningar i patenträttigheterna. Även om den inte täcker alla sidor i frågan om utveckling betonar man vikten av en bred och ihållande debatt i SCP.

Frågan om undantag och begränsningar är viktig i det framtida arbetet för SCP, eftersom att det berör fundamentala utvecklingsfrågor. Ett flertal rekommendationer i ”Development Agenda” berör direkt eller indirekt denna fråga, i samband med normgivning, allmän ordning, tekniköverföring, tillgång till kunskap eller konsekvensbedömningar. Rekommendationer 17 och 22 säger att WIPO i sin verksamhet bör beakta flexibilitet i sina IP-avtal samt i sina arbetsdokument för normgivande verksamhet.

Vikten av undantag och begränsningar i patent

Undantag och begränsningar är viktiga bitar i alla lagar. De fyller flertal funktioner genom att säkertställa den nödvändiga flexibiliteten som ska garantera en nationell säkerhet och forma en politik för bland annat utveckling, konkurrens och hälsosäkerthetsmål. För att bygga vägar, förebygga brott, främja val och undvika pandemier bör myndigheter sträva efter att säkerställa efterlevnaden av regler som skyddar privata varor och rättigheter, liksom att utnyttja undantag och begränsningar.
För att uppfylla ovanståede syfte, måste patent blir ett föremål för särskild behandling. Man måste eftersträva en balans i patentsystemet mellan alla användare. Inte bara ägaren av patentet, utan för hela samhället, så att den välfärd de skapar tjänar samhället i sin helhet.

Vi förstår det är viktigt att upprätthålla rättigheter och skyldigheter för alla parter, men som det ser ut nu ligger fokuset mest på att säkertställa IP-innehavarens rättigheter.
Generaldirektören Francis Gurry frågade i en rapport ”Vad får en medlemsstat ut av att vara en del av denna organisation?”. Om inga förändringar sker kommer frågan förbli obesvarad. En bra start för att nå en lösning på problemet skulle vara att skapa en balans mellan rättigheter och skyldighet. Att bidra till samhället som helhet genom att förstå, acceptera och till fullo stödja ett förbättrat IP-system, genom undantag och begränsningar i patenträttigheter är grundläggande faktorer för att uppnå denna jämnvikt.

Att erbjuda IP-rättighetsinnehavare starkare rättigheter för att man påstår att det är bra för innovationen och ökar investeringen är naivt och inte längre acceptabelt. Den öppna och globala ekonomin har länge avfärdat detta påstående. Vad är det då en medlemsstat får ut av att vara en del av WIPO? Om att det bidrar till välfärden inte utgör en viktig del av vad ett land kan få ut av att vara en del av en medlemsdriven FN organisation som WIPO, vad skulle det i så fall vara?

Man skulle såklart kunna fråga sig vad ”samhället” syftar på i det nuvarande patentsystemet. Eller för den delen ”rättighetsinnehavare”, eftersom den faktiska uppfinnaren idag sällan är ägaren av patentet. Man skulle också kunna hävda att innovationen skulle avstanna om uppfinnar inte var helt skyddade, eftersom att investeringar inte längre skulle göras. Men alla med minsta förståelse för systemet, vet att sådana generella slutsatser och extrema situationer är ofattbara och anledningen till det är ganska enkel;  kreativitet och kreativ ekonomi förlitar sig inte enbart på ett starkt patentsystem.

Det är varken en fråga om att bara kritisera systemet. Det nuvarande patentsystemet är väl förankrad i multilaterala avtal om handel och kommer att stödjas av WIPO (och WTO) så länge en majoritet av medlemsstaterna beslutar att göra detta. Därför är det viktigt att omarbeta gamla antaganden och börjar återhämta det väsentliga i patentsystemet.

Låt oss lägga fokus på hur vi effektivt kan dra nytta av patentsystemet som det ser ut idag. Trots klagomålen så är skyddet, som vi ser det, väldefinierat. Däremot är det inte lika klart i vilken utsträckning ett sådant skydd påverkar en tredje part eller var exakt gränsen för detta skyddet är.

I den meningen väcks vissa frågor. Hur utnyttjar medlemmar undantag och begränsningar i deras lagstiftning? Har det verkligen varit till nytta i syftet att möta samhällets behov eller politiska mål? Är obligatoriska licenser och andra mekanismer som inrättats i lagstiftningen verkligen tillgängliga för omedelbar användning när det är nödvändigt, utan tillstånd från rättighetsinnehavaren? Är ungandag och begränsningar verkligen utforskade? Varför, och om inte, varför inte?

Om man tar tvångslicenssystemet som exempel märker man snart att det är inte enkelt att effektivt utnyttja det. WTO Doha ministerkonferesen som antog ”Declaration on the TRIPS Agreement and Public Health” betonar tydligt ”att WTO-medlemmar med lite eller ingen produktionskapacitet i läkemedelssektorn kan få det svårt att effektivt använda sig av tvångslicenser enligt TRIPS-avtalet”. Även om det specifikt rör sig om att hantera folkhälsofrågor, återspeglas svårigheterna att tillgå teknik i flera andra – om inte alla – tekniska områden för de flesta länder.

För att ta itu med problemet har man utformat ett komplext system. Men bara ett enda fall av tvångslicenser har hittills anmälts till WTO, berörande Rwanda och Kanada. Rwanda är dock långt ifrån det enda landet i världen som ställs inför många viktiga folkhälsoproblem.

Under föregående WTO-period, efter en lång tid av förhandlingar, beslutade Brasiliens regering att godkänna obligatorisk licensiering av ett antiretroviralt läkemedel för att lösa akuta folkhälsoproblem. Vårat land drabbades då av en intensiv kampanj med syfte att misskreditera oss, ledd av flera internationella aktörer. Som om vi ignorerade regler som antagits av alla WTO-medlemmar, som vi till fullo levde upp till. Är detta ett beteende vi kan förvänta oss från anhängare av det nuvarande systemet?

Vår erfarenhet visar att det är svårt att använda sig av tvångslicenser på ett effektivt sätt. Det tog vår läkemedelsindustri nästan två år att utveckla och tillverka licensierade patent, eftersom de patent som beviljats i Brasilien och i andra länder, inte var tillräckligt avslöjande för att tillåta produktion så snabbt som önskat.

Vi förbehåller oss rätten att återkomma till diskussionen om detta problem i andra handlingar som rör i vilken utsträckning utlämnandet av patent är att bevara (eller inte) grunddragen i patentsystemet. Den fråga vi nu ställer oss, med tanke på kontroller och balanser i patentsystemet är: vad är värdet av ett patent om en tredje part inte kan använda det för att det faller på det offentliga eller, i undantagsfall, för att tvångslicensiering anses nödvändig?

En studie som beställts av den amerikanska Federal Trade Commission belyser risker, såsom att dålig patentkvalitet och rättsliga normer äventyrar innovationer genom att höja kostnaden. En annan studie beställd av Europeiska kommissionen har också visat att patent alltmer missbrukas för att fördröja eller undvika generisk konkurrens även efter utgångsdatum.

Att anta en sådan strategi kanske är normalt i företagsvärlden. Men det ska absolute inte anses som normalt – eller acceptabelt – inom patentsystemet.

Vi står nu inför ett moraliskt dödsläge. Utvecklingsländer verkar vara de enda som inte kan dra några fördelar av systemet, eftersom mycket lite vägledning ges för att uppfylla målen i TRIPS-avtalet, som innebär att ”skydd och immateriella rättigheter skall bidra till främjandet av teknisk innovation och till överföring och spridning av teknik, till ömsesidig fördel för producenter och användare av teknologisk kunskap och på ett sätt som leder till social och ekonomisk välfärd och en balans mellan rättigheter och skyldigheter”.

Förslag

Att Pariskonventionen för skydd av den industriella äganderätten inte uttryckligen föreskriver särskilda regler om undantag och begränsningar för patenträttigheter för det möjligt för parter att anta olika förhållningssätt till frågan. TRIPS-avtalet är mer detaljerad. Den föreskriver ett trestegstest för att fastställa de acceptabla gränserna för undantag. Enligt TRIPS artikel 30, undantag: (a) får inte orimligt strida mot ett normalt utnyttjande av patentet, (b) får inte orimligt skada legitima intressen hos patenthavaren, och (c) måste ta hänsyn till legitima intressen hos tredje parter. Dessutom föreskriver artikel 31 ”Annan användning utan tillstånd från rättighetsinnehavaren”.

På nationell och regional nivå, visar en översiktlig analys att IP-lagstiftning ofta förutser ett flertal situationer där ensamrätt till patentet kan undantas. En okomplett lista över dem: (a) privata icke-kommersiell användning, (b) användning i undervisning, (c) forskning och experiment, (d) förbereda individuellt ordinerade läkemedel, (e) vissa användningar av utländska transportmedel, tillfälligt i landet, (f) samvetsgrann föranvändning, (g) inlämnande av uppgifter för myndigheternas godkännande, (h) icke-kommersiell användning av förökningsmaterial, och (i) tvångslicens.

Begränsningar och undantag i patenträttigheter är en vanlig del av lagar. Man kan alltså hävda att det kan bli kännbar konvergens bland medlemmarna angående vikten av denna flexibilitet i patentsystemet. Ändå kan de olika synsätten på undantag och begräsningar orsaka osäkerhet i politiska områden bland medlemmarna när det kommer till varför och hur de används, och hur de är kopplade till innovationspolitik eller när det kommer till allmänhetens hälsa, näring eller miljöhänsyn. Dessutom verkar det som om en minoritet av länderna gör en effektiv användning av dem, framförallt när tar det kommer till att ta med utvecklingsländer i beräkningarna.

Brasilien föreslår att ett arbetsprogram skall fastställas i SCP att utföra en omfattande och ihållande debatt om denna fråga, i tre etapper.

Första etappen skall främja utbyte av detaljerad information om alla undantags- och begränsningsbestämmelser i nationell eller regional lagstiftning, samt på erfarenheter från genomförandet av sådana bestämmelser, inklusive rättspraxis. Den första etappen ska också ta upp varför och hur länder använder – eller hur de förstår möjligheten att använda – de begränsningar och undantag som föreskrivs i deras lagstiftning.

Den andra fasen skall undersöka vilka undantag eller inskränkningar som är effektiva för att ta itu med utvecklingsfrågorna och vilka villkoren är för deras genomförande. Det är också viktigt att utvärdera hur de olika nationella möjligheter påverkar användningen av undantag och begränsningar.

Den tredje etappen skall överväga utarbetandet av en manual för undantag och begränsningar, på ett icke uttömmande sätt, för att tjäna som en referens till WIPO ledamöter.

Inrättandet av en sådan arbetsgrupp och program skulle vara ett viktigt steg i genomförandet av utvecklingsagendan.

***Jag förbehåller mig rätten att inte bli straffad för eventuella fel i översättningen

Som jag skrev tidigare, jag tycker förslaget är helt jävla lysande. Det var ingen större förvåning bland mottagandet från de olika länderna. U-länderna och majoriteten av NGOerna ställer sig bakom förslaget, medans I-länderna vill vänta på studien som ska vara klar i oktober. Dock var de väldigt politiskt korrekta och sa att de var glada att ”någon tagit ett initiativ till en diskussion i frågan”.

Bara för att det var så jävla bra skrivit av Brasilien, så tycker jag det tåls att upprepas:

Att erbjuda IP-rättighetsinnehavare starkare rättigheter för att man påstår att det är bra för innovationen och ökar investeringen är naivt och inte längre acceptabelt.

*Standing Committee on the Law of Patents